法规分析 | ​境外区块链基金设立之开曼群岛篇

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根据《中国区块链发展报告》,近年来全球区块链领域私募投资金额及与之紧密关联的虚拟货币资产总体呈现增长趋势。自2017年起,随着区块链、首次代币发行(ICO)、虚拟货币等逐渐走进公众的视野,区块链/虚拟货币基金逐步成为各基金单位关注、角逐的热点。

虽然中国鼓励加快推动区块链技术应用和产业发展,但是对于ICO及虚拟货币交易持全面否定态度。因此,很多企业瞄准海外,试图在境外开展区块链/虚拟货币基金的设立与运营,其中开曼群岛成为设立境外基金的大热之地,原因在于开曼是一个高效、稳定的司法辖区,它属于普通法司法辖区,普通法规则及判例法均能在开曼获得充分适用。数量众多且成熟的专业服务机构为开曼提供了良好的基金行业生态,加之中立的税收政策和自由的资本流动,开曼吸引了全球众多投资者,这一系列原因造就开曼成为全球主要离岸金融中心和离岸基金设立地之一。

一、 开曼监管概述

在开曼设立境外基金最重要的基金监管机构为开曼金融管理局(CIMA),其主要职责是负责管理、监督开曼的货币与金融行业,并向开曼政府提供有关金融方面的立法建议。

开曼基金监管最重要的一部法律是《共同基金法》(Mutual Fund Law)。在各类投资基金中,属于《共同基金法》适用范围内的,则应遵守《共同基金法》的规定,但该法也提供了豁免机制(具体适用条件及豁免条件见下文)。不过,通常用于私募股权投资基金(以下简称“PE基金”)的封闭式基金(closed-ended funds)并不适用《共同基金法》,从而无需遵守该法项下的一系列监管要求。

对于基金设立与运营过程中的其他参与者,如基金管理人、经纪人、以及其他从事证券投资经营活动的主体适用开曼《证券投资交易法》(Securities Investment Business Law)(SIBL),需按照该法的规定取得从事证券业务的牌照。该法同样提供了豁免机制,满足该法规定的豁免条件的主体可免于申请该等证券业务牌照(包括所从事的系豁免行为(excluded activities)或构成豁免人士(excluded persons));实践中,除满足特定条件(例如开曼豁免有限合伙企业形式的基金的管理人同时担任该基金的GP),很多私募基金的管理人会向CIMA申请登记为豁免人士。

另外,根据基金所选的组织形式,需要分别适用与该组织形式有关的法律法规:选择公司作为组织形式的基金需遵守开曼《公司法》(Companies Law)、《公司管理法》(Companies Management Law)等;选择豁免有限合伙企业作为组织形式的基金需要遵守开曼《豁免有限合伙企业法》(Exempted Limited Partnership Law)等;选择有限责任公司作为组织形式的基金需要遵守开曼《有限责任公司法》(Limited Liability Companies Law)等;选择单位信托作为组织形式的基金需要遵守开曼《信托法》(Trust Law)、开曼《银行与信托公司法》(Banks and Trust Companies Law)等。

除上述监管要求外,投资基金、基金管理人以及基金其他的服务提供者还需遵守开曼有关反洗钱以及信息自动交换方面的法律法规。

二、 开曼开放式基金概述

如果区块链/数字货币基金按照开放式基金的模式运作,那么设立企业需关注开放式基金不同于传统PE/VC封闭式基金的一些特别机制,例如认购费、锁定期、认购/赎回日、赎回门槛、赎回费用、Side Pocket投资、分配机制等。

根据开曼相关监管法规,设立的基金有超过15名投资人且投资人均享有赎回投资的权利,那么该基金在CIMA会被登记为受规管共同基金(Regulated Mutual Fund)。开曼群岛的共同基金亦分为不同种类(包括Registered Mutual Fund、Administered Mutual Fund和Licensed Mutual Fund),各类共同基金的监管要求不同。以最常见的Registered Mutual Fund为例,其要求基金投资者的最低初始投资金额为10万美元(或其等值金额)、基金需在CIMA登记(包括应提交募集说明书(PPM)作为申请登记的文件之一)、要求聘请审计师每年进行审计、以及聘请基金行政管理人等。原则上,在完成CIMA登记前基金不得接受投资人的投资,但若确有实际需要,也可采取相应的临时性豁免措施进行处理。

三、开曼私募基金概述

开曼私募基金最主要的参考法律是开曼在2020年颁布的《2020年私募基金法》(Private Funds Law, 2020)。开曼私募基金主要是豁免有限合伙形式。豁免有限合伙的英文全称为Exempted Limited Partnership,“简称ELP”, ELP经常用作投资基金,特别是用来进行风险资本/私募股权交易而成立的基金。ELP是适合各类税务计划目的的架构,例如通过ELP在其他管辖地区持有资产。在开曼当地的一些ELP主体还是有税收的,但是国际型的公司在开曼设立主体,是完全是豁免税收的。 

四、开曼基金LLC模式介绍

2016年6月8日,开曼颁布《2016年有限责任公司法案》(以下简称“LLC”)。该法案颁布后,开曼在原豁免公司、豁免有限合伙企业、单位信托之外,又为设立在开曼的基金增加了一种实用的实体组织形式,那就是有限责任公司(limited liability company,以下简称“LLC”)。这也是近两年在开曼设立区块链/虚拟货币基金最常见的模式。与传统的豁免公司、ELP相比,LLC存在明显优势:

1、LLC具有独立的法人人格

根据开曼LLC法规定,开曼LLC为公司法人(body corporate),具有独立于其成员的法人人格。

2、LLC 成员有有限责任保护及法定返还分配义务

根据开曼LLC法,除非LLC协议或其他协议另有约定, LLC各成员无须以个人名义承担开曼LLC的任何债务、义务或责任;同时,开曼LLC各成员的出资无须超过其各自在LLC协议或其他协议中承诺的出资额。这与ELP截然不同。如果在开曼设立ELP基金,其普通合伙人(“GP”)对开曼ELP的债务和义务承担无限责任,且前述无限责任承担方式无法通过协议另行约定排除。但是LLC的有限责任保护受限于法定返还分配义务。对于开曼LLC而已,如果LLC成员在获得某项分配或被豁免其义务之时,企业处于资不抵债状况(包括因该等分配或义务豁免而导致该等资不抵债状况),则触发法定返还分配款项义务。 

3、LLC注册程序简单

从注册要求来看,想要在开曼注册LLC仅需在开曼当地注册一家实体实体。从注册程序上看,注册LLC仅需将载有其基本信息的注册声明(Registration Statement)递交开曼LLC注册处,并缴纳相应的存档费即可,且除非各成员将注册声明本身作为LLC协议,LLC协议无需递交LLC注册处。

4、自治程度高

自治程度只要是和ELP相比。开曼ELP由GP管理,且LP为了保持其有限责任,不得对外参与经营。但LLC则有很大不同,LLC成员均可自由约定最适合其自身的管理方式,既可以由一名或多名成员管理,也可以委任成员之外的一名或多名管理人管理,也可以是前两种管理方式的结合。同时,管理人并不因其管理行为而影响其有限责任的保护,即除非LLC协议另有约定,管理人无须以个人名义承担LLC的任何债务、义务或责任。 

5、 权益设置、出资及分配方式极其灵活

这是LLC最大的吸引力。LLC最大限度地允许当事方根据其拟定的章程文件管理企业,在确保成员有限责任并保持LLC实体独立法人人格的基础上,允许各成员自由约定各类事项,包括但不限于出资、投票权、分配等。比如,LLC的成员仅需根据LLC协议缴纳出资。出资的形式根据LLC的约定可以采取现金、财产或其他资产形式,还可以以提供服务的形式出资;在分配上,LLC可为成员建立资本账户,并根据LLC协议的约定分摊利润、损失和分配收入,而无需按持有的份额比例进行分摊和分配,亦无需遵从“同股同权”的限制。

鉴于开曼LLC的上述优势,加上开曼群岛的税收优势,开曼成为国际区块链/数字货币基金设立中心。其在基金设立领域广有用武之地,尤其受美国基金管理人的欢迎。但是毕竟开曼LLC进入市场的时间尚短,因此虽然理论上其结合了各种优点,但实际效果如何目前还没有太多的参考数据,如果需要选择开曼作为基金设立点,还是需要谨慎。

全球区块链合规联盟

“设立区块链行业标准,加强行业自律,共同维护良好的市场秩序和行业环境,为行业健康发展提供理论指导,推动行业健康可持续发展”。

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